湖北省預(yù)拌混凝土協(xié)會關(guān)于長沙拓宇案涉刑的幾點(diǎn)思考

一、預(yù)拌混凝土是否屬于《產(chǎn)品質(zhì)量法》所規(guī)制的產(chǎn)品?

　　預(yù)拌混凝土如果從法律視角來觀察，至少具備以下幾種特殊之處，正是因這幾個(gè)特殊之處，預(yù)拌混凝土不是《產(chǎn)品質(zhì)量法》所規(guī)制的產(chǎn)品。

　　其一，謂之生產(chǎn)加工的連續(xù)性。作為一種典型的中間產(chǎn)物，預(yù)拌混凝土的由來與中國高速發(fā)展的城市化進(jìn)程休戚相關(guān)。2004以來，大體積的底板澆筑需要同時(shí)多維度的混凝土施工，高度不斷刷新的施工部位與現(xiàn)場施工能力的捉襟見肘矛盾，這一切都在呼喚現(xiàn)場攪拌混凝土施工工藝的革命。預(yù)拌混凝土生產(chǎn)加工模式是建筑施工的深度革命，基本摒棄了過去建筑施工中現(xiàn)場攪拌混凝土的種種弊病?；谏鲜龇治?，預(yù)拌混凝土依然是建筑施工的一個(gè)環(huán)節(jié)和階段，是建筑施工行業(yè)進(jìn)入到后工業(yè)化時(shí)代的必然?；谏a(chǎn)連續(xù)性的要求，預(yù)拌混凝土在運(yùn)抵施工現(xiàn)場之時(shí)，其物理和化學(xué)性能毫無疑問是變化的，是不可能一成不變的，也即這一中間產(chǎn)物是一個(gè)完全的變量存在，這也是預(yù)拌混凝土絕不可能成為《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)制的“產(chǎn)品”的第一個(gè)鐵證。

　　其二，謂之物化性能的變化性。預(yù)拌混凝土在運(yùn)抵工地現(xiàn)場的過程前后，始終保持了一種“變量”的顯著特征，這一特征按照物理學(xué)和化學(xué)的觀點(diǎn)，就是其物理學(xué)的特征指標(biāo)和化學(xué)特征指標(biāo)亦始終保持了新鮮蓬勃的“變量”，主要來看，從其強(qiáng)度、塌落度、和易性、流動性指標(biāo)來看，隨著所適配的預(yù)拌混凝土等級的配合比不同、環(huán)境溫度、濕度不同、甚至海拔地區(qū)不同而呈現(xiàn)出顯然不同的指標(biāo)值，這可以從我國眾多行業(yè)學(xué)者的技術(shù)文獻(xiàn)中找到依據(jù)和說明。從這一物理特征和化學(xué)特性再一次可以看出，預(yù)拌混凝土在生產(chǎn)加工和運(yùn)輸泵送環(huán)節(jié)的物化指標(biāo)變化佐證了適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》界定其產(chǎn)品質(zhì)量的說法是不靠譜的。同時(shí)我們必須看到的是預(yù)拌混凝土直到交付環(huán)節(jié)，其物化性能都仍然處于不斷變化中，其交付的是一種拌合物而非成型的某種具有可以被感知的固化指標(biāo)參數(shù)的產(chǎn)品。

　　其三，謂之形態(tài)轉(zhuǎn)化的非穩(wěn)定性。形態(tài)轉(zhuǎn)化的非穩(wěn)定性依然是從預(yù)拌混凝土交付的前后時(shí)間節(jié)點(diǎn)而言。從預(yù)拌混凝土的生產(chǎn)加工直到其交付以后的終凝構(gòu)件來看，從預(yù)拌混凝土的原材料混合開始，其所具備的液態(tài)、氣態(tài)、固態(tài)的變化也是極為鮮明的，混合物狀態(tài)時(shí)液態(tài)和氣態(tài)相對較多，固態(tài)相對較少，隨后在物理變化和化學(xué)變化的雙重作用下，預(yù)拌混凝土不斷收縮變形，液態(tài)和氣態(tài)逐步向固態(tài)過渡，在這一過程中，預(yù)拌混凝土的形態(tài)是非穩(wěn)定的，是變動不居的，這和產(chǎn)品質(zhì)量法所規(guī)制的“產(chǎn)品”也大相徑庭。其他還包括預(yù)拌混凝土的質(zhì)量指標(biāo)的階段性變動，強(qiáng)度并非其唯一的質(zhì)量指標(biāo)，正是因?yàn)檫@些過程的變動，其質(zhì)量指標(biāo)也呈現(xiàn)出非線性的變量特征。因此，不是《產(chǎn)品質(zhì)量法》所規(guī)制的產(chǎn)品。

二、本案可能存在的問題

　　因無法看到全案材料，就該案一審判決書所查明的情況作出如下分析：

　?、僬J(rèn)定有罪的證據(jù)不足

　　從犯罪構(gòu)成要件分析，本案最核心的問題在于，砼開裂的后果是否足以排除所有合理懷疑認(rèn)定是長沙拓宇公司導(dǎo)致。

　　首先，從判決書的兩次鑒定來看，混凝土砼開裂既存在混凝土中云母含量問題，同時(shí)也存在施工單位部分混凝土澆筑時(shí)間過長的施工管理問題。而混凝土是一種特殊商品，是由膠凝材料與砂、石等骨料，與水等外加劑按一定比例配合，膠凝材料中包括了水泥等復(fù)合材料。混凝土又屬于半成品(過程產(chǎn)品)，其必須與建筑施工方密切配合，按規(guī)范澆注、振搗、養(yǎng)護(hù)后才能成為成品，決定混凝土的強(qiáng)度，不能排除受施工、養(yǎng)護(hù)等環(huán)節(jié)影響。其質(zhì)量、性能的優(yōu)劣體現(xiàn)的是能否滿足建筑物構(gòu)件的設(shè)計(jì)強(qiáng)度等級要求，并非單純的通過混凝土中某一種材料多少來評定混凝土的優(yōu)劣。因此，判決書的兩次鑒定不具有排他性，不能作為認(rèn)定涉案混凝土系偽劣產(chǎn)品的直接證據(jù)。

　　其次，長沙拓宇公司同一時(shí)間段不僅僅為涉案項(xiàng)目提供了預(yù)拌混凝土，同時(shí)也為其他項(xiàng)目提供了混凝土，而其他項(xiàng)目的并未暴露出質(zhì)量問題，從側(cè)面上也足以反映，即使被告人存在在生產(chǎn)混凝土產(chǎn)品的過程中，明知所使用的原材料不合格，仍以次充好予以使用，沒有按照國家標(biāo)準(zhǔn)開展原材料檢測和產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)，僅憑個(gè)人經(jīng)驗(yàn)調(diào)整生產(chǎn)配比，并在未進(jìn)行試塊和原材料檢測的情況下，于混凝土抗壓強(qiáng)度檢驗(yàn)報(bào)告上編寫合格數(shù)據(jù)，這一行為并不足以導(dǎo)致不合格產(chǎn)品的后果。

　　第三，即使上述過錯(cuò)原因存在并且屬于不合格產(chǎn)品后果的原因之一，同樣需要考慮這一原因?qū)τ谶@一后果存在多大的作用，即原因力問題，而該判決并未考慮這一點(diǎn)。而混凝土進(jìn)場的時(shí)候是否經(jīng)過了施工單位和監(jiān)理單位的檢測，檢測是否合格?該判決書并未提及，而根據(jù)常識，投入使用的混凝土的必然是經(jīng)過施工單位委托的第三方檢測機(jī)構(gòu)的檢測的，是否足以認(rèn)定在交付時(shí)質(zhì)量是合格的，質(zhì)量問題發(fā)生在施工單位階段呢?

　?、诔绦蜻`法

　　根據(jù)最高人民法院于2001年5月21日專門發(fā)出《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件有關(guān)鑒定問題的通知》(以下簡稱《 通知》 )，要求對于提起公訴的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品、假冒商標(biāo)、非法經(jīng)營等嚴(yán)重破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪案件，所涉生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品是否屬于“以假充真”、“以次充好”、“以不合格的產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”難以確定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)解釋第1條第5款的規(guī)定，由公訴機(jī)關(guān)委托法律、行政法規(guī)規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。而從判決書上可以看出長沙拓宇案第一次鑒定是由長沙市望城區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局于2019年10月18日委托深圳華美檢測有限公司所做，第二次鑒定2019年12月11日湖南湖大土木建筑工程檢測有限公司所做。從兩被告人于2019年11月15日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕來看，逮捕決定應(yīng)在報(bào)請7日內(nèi)作出決定的刑事訴訟法時(shí)限要求可以確定鑒定程序是由公安機(jī)關(guān)委托，與最高院的通知中由公訴機(jī)關(guān)委托相悖，存在程序違法的情形。

　?、壅J(rèn)定犯罪數(shù)額依據(jù)不足

　　即使符合犯罪構(gòu)成，犯罪數(shù)額依據(jù)判決書并沒確定構(gòu)成。從判決書認(rèn)定的事實(shí)來看，C10棟25層多處砼梁開裂，而最終認(rèn)定的犯罪數(shù)額是根據(jù)C10棟12-27層建設(shè)使用的混凝土數(shù)量共計(jì)2012.5立方米計(jì)算，銷售金額共計(jì)1033295元。即認(rèn)為12-27層供應(yīng)的混凝土存在質(zhì)量問題，但判決書并未明確12-27層2012.5立方米的混凝土全部經(jīng)過合法鑒定全部不屬于質(zhì)量不合格的產(chǎn)品。而如果這么大體量的混凝土全部未經(jīng)檢測合格即投入使用，這是不可想象的。另外，混凝土銷售價(jià)格往往包括運(yùn)費(fèi)及稅費(fèi)，該部分不應(yīng)作為銷售金額來認(rèn)定，應(yīng)予以扣除。

三、應(yīng)對建議

　　經(jīng)檢索OPENLAW法律文書搜索引擎，以“混凝土質(zhì)量、擾亂社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”為關(guān)鍵詞檢索發(fā)現(xiàn)，混凝土以“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”入刑主要有三起，分別為重慶市李秋儒案、葫蘆島市趙智揚(yáng)、孫樹彬案及本案，三案均經(jīng)過二審終審。其中葫蘆島市趙智揚(yáng)、孫樹彬案一審認(rèn)定有罪，二審改判無罪，認(rèn)定的理由一方面是認(rèn)識到了混凝土作為特殊商品的特性，另外一方面，在進(jìn)廠檢測中大部分批次合適，而不合格批次金額不夠入刑。

　　另外，以“混凝土質(zhì)量”為關(guān)鍵詞檢索的行政判決書中，執(zhí)法機(jī)關(guān)(質(zhì)量監(jiān)督管理局)、司法機(jī)關(guān)對于混凝土公司抗辯混凝土不受《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)制的意見基本上不予采納。

　　也就是從現(xiàn)有案例來看，混凝土作為一種特殊商品是否屬于產(chǎn)品，在司法實(shí)踐和行業(yè)內(nèi)部存在重大分歧，很重要的原因是司法機(jī)關(guān)對于混凝土行業(yè)的特性了解不夠深入，而相關(guān)案件中絕大多數(shù)被處罰單位也未能就該點(diǎn)進(jìn)行抗辯。而《武漢市預(yù)拌混凝土和預(yù)拌砂漿管理辦法》就明確規(guī)定“預(yù)拌混凝土和預(yù)拌砂漿生產(chǎn)企業(yè)使用不合格原材料的，由建設(shè)行政主管部門或者其委托的商混管理機(jī)構(gòu)依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等規(guī)定進(jìn)行處罰”?？梢姴糠值貐^(qū)的司法實(shí)踐采取不同于上述處理的理解。

　　一方面，要在訴訟中將混凝土的特性向裁判者闡述清楚;另一方面可以向立法部門反饋意見，要求予以明確具體的法律適用。

　　規(guī)范生產(chǎn)經(jīng)營是本案的另一個(gè)警示，拓宇公司在未進(jìn)行試塊和原材料檢測的情況下，于混凝土抗壓強(qiáng)度檢驗(yàn)報(bào)告上編寫合格數(shù)據(jù)，違反了規(guī)范性文件對于原材料進(jìn)行檢測的要求?；炷临|(zhì)量問題往往關(guān)系到市政工程、居民房屋等建筑物的質(zhì)量安全，涉及到廣大人民群眾的生命及財(cái)產(chǎn)安全。各會員單位應(yīng)高度重視質(zhì)量安全，確保生產(chǎn)過程中嚴(yán)格按照國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范生產(chǎn)，嚴(yán)格管控原材料的來源及質(zhì)量，務(wù)必建立實(shí)驗(yàn)室對出產(chǎn)混凝土進(jìn)行必要的檢驗(yàn)，交付至施工方時(shí)也應(yīng)及時(shí)與施工方保持暢通渠道，及時(shí)獲取施工方委托第三方的檢測結(jié)果，對于出現(xiàn)的問題早發(fā)現(xiàn)早解決。